По каким признакам отличить информирование от рекламирования?
Автор: Смолева М. Е., эксперт информационно-справочной системы «Аюдар Инфо»
Размещение на территории учреждения информации о нем и его услугах – обычная практика. Для этого используются стационарные конструкции, выносные штендеры, наклейки, плакаты… Сама информация тоже бывает разной: от вывесок «Добро пожаловать!» и театральных афиш до оповещения об акциях и привлечения внимания к отдельным услугам. В каких случаях действия учреждения подпадают под нормы Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»? Когда требуется разрешение на установку рекламной конструкции?
Разграничить понятия «информация» и «реклама», «конструкция, носящая информационный характер», и «рекламная конструкция», по-прежнему бывает непросто. На это указывают регулярные разъяснения ФАС и судебная практика. Согласно последней ошибаются не только производители товаров и поставщики услуг, разместившие информацию (а на самом деле – рекламу), но и контролирующие органы, которые неправомерно относят конструкции к рекламным.
Более того, судебная практика тоже неоднородна. В одних случаях информация признается рекламой, а конструкция рекламной, и нарушение требований Закона № 38-ФЗ подтверждается. В других – похожая информация считается справочной, в действиях организации не усматривается нарушений. Все дело в том, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела (содержание такой информации, все обстоятельства ее размещения). А это и есть почва для возникновения противоположных мнений.
Рассмотрим самые распространенные случаи отнесения сообщений к информации либо рекламе.
Признаки и примеры информации
Как сказано в ч. 2 ст. 2 Закона № 38-ФЗ, он не распространяется:
на информацию, раскрытие, распространение либо доведение до потребителя которой обязательно в силу закона (п. 2);
на справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой (п. 3);
на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера (п. 5).
Эти сообщения относятся к информации, которая не преследует рекламных целей. В качестве примера ФАС в Письме от 27.12.2017 № АК/92163/17 привела несколько случаев, когда информация не будет признана рекламой. Назовем четыре.
1. Размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте оказания услуг. Сюда относятся, например, сведения о режиме работы, реализуемых товарах, предоставляемых услугах.
Такая информация должна быть доведена до потребителей в силу ч. 1 ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1. Данная норма гласит: изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы, указав все это на вывеске. Здесь поставлена цель известить неопределенный круг лиц о фактическом местонахождении организации и (или) обозначить место входа. Цели, связанные с рекламой, не преследуются.
Манера оформления вывески (табличка, закрепленная на фасаде здания, электронное табло с «бегущей строкой» и др.) значения не имеет.
Не может рассматриваться как реклама и другая информация, размещенная в месте нахождения организации (п. 3 Письма № АК/92163/17):
ее коммерческое обозначение, не совпадающее с официальным наименованием;
контактная информация (номер телефона и официальный сайт), не содержащая конкретных сведений о товаре, условиях его приобретения или использования;
информация о профиле деятельности организации или ассортименте реализуемых товаров, услуг;
информация, обязательная к размещению, но неполная (например, только наименование без указания адреса и режима работы).
Если информация для потребителей размещается в месте оказания услуг, суды не находят в этом нарушений: не расценивают ее как рекламу и не требуют выполнения норм Закона № 38-ФЗ. Пример – Постановление АС ВВО от 17.07.2019 № Ф01-2813/2019 по делу № А43-31359/2018, в котором арбитры поддержали поставщика услуг.
2. Вывески с фразами «Добро пожаловать!», «Выезд», «Счастливого пути» и т. п. Эти фразы, нанесенные на конструкцию (в том числе установленную при въезде или выезде на территорию учреждения), тоже не содержат указания на объект рекламирования. Закон № 38-ФЗ в этих случаях не применяется (п. 5 ч. 2 ст. 2).
Важно, чтобы размещаемая таким способом информация не содержала названий или характеристик товаров, товарных знаков, наименования юридических лиц, в том числе организации, на въезде (выезде) в которую установлена конструкция. Иначе это будет уже реклама (п. 2 Письма № АК/92163/17).
3. Информация об аренде помещения с указанием номера телефона, размещенная на здании непосредственно в месте нахождения данного помещения – на его внешней стене или в пределах его окон. Это считается объявлением, которое предназначено для информирования о статусе помещения, имеет справочный характер и не подпадает под понятие рекламы (п. 6 Письма № АК/92163/17).
4. Театральные афиши и киноафиши, устанавливаемые на зданиях учреждений культуры. Информация о репертуаре тоже носит справочно-информационный характер и направлена на информирование граждан о проводящихся культурных мероприятиях. Закон № 38-ФЗ здесь не применяется, а конструкции не считаются рекламными (п. 6 Письма № АК/92163/17).
Во всех четырех случаях размещаемые сведения не подпадают под действие Закона № 38-ФЗ. Разрешение органа местного самоуправления на установку и эксплуатацию конструкций, на которых указывается такая информация, получать не нужно.
Признаки и примеры рекламы
Согласно п. 1 ст. 3 Закона № 38-ФЗ реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. То есть цель рекламы – привлечь внимание потребителей к поставщику услуг, его продукции и укрепить его рыночные позиции. На этот признак и надо ориентироваться при разграничении информации и рекламы.
При отнесении сообщения к рекламе требования Закона № 38-ФЗ соблюдать уже нужно (в том числе те, которые касаются получения разрешения на установку и эксплуатацию конструкции). В частности, это надо делать тогда, когда размещаемое сообщение не относится к исключениям, перечисленным в ч. 2 ст. 2 Закона № 38-ФЗ, то есть не является «просто» информацией.
Впрочем, провести черту между двумя рассматриваемыми понятиями в тех ситуациях, когда организация при размещении сведений справочного характера добавляет к ним рекламную информацию, все же сложно. Приведем разъяснения ФАС по этому поводу.
В пункте 3 Письма № АК/92163/17 ведомство указало: информация, не относящаяся к обязательной для размещения, характеризующая реализуемый товар или услугу, формирующая потребительский интерес к ним или юридическому лицу, считается рекламой. Например, это касается установки в месте нахождения организации конструкций, информирующих не только о самой организации, но и о проводимых акциях, действующих скидках, содержащих лозунги или слоганы. Такие конструкции считаются рекламными вывесками, а значит, на них распространяются нормы ст. 19 Закона № 38-ФЗ.
Иногда подобные ситуации бывают запутанными: поставщику услуг и привлекшему его к административной ответственности контролирующему органу приходится пройти несколько судебных инстанций, прежде чем спор разрешится. Но и выводы судов бывают разными.
Так, в одном случае арбитры подтвердили вину медицинской клиники, установившей на стене своего здания конструкцию (Постановление АС ВВО от 29.01.2016 № Ф01-5922/2015 по делу № А43-17212/2015). На конструкции помимо сведений, обязательных к размещению (наименование юридического лица, профиль деятельности, телефон), был указан слоган («Располагает к доверию»). Судьи подтвердили, что установка относится к рекламной и может эксплуатироваться только на основании разрешения органа местного самоуправления, которого у организации не оказалось. Правомерность назначенного клинике штрафа в размере 250 тыс. руб. была подтверждена.
В другом случае штраф в размере 500 тыс. руб. контролеры назначили университету. Учреждение пыталось отстоять свою правоту, но безрезультатно: три судебные инстанции встали на сторону контролеров (Постановление АС СЗО от 28.07.2021 № Ф07-8498/2021 по делу № А26-8442/2020). Вуз разместил баннер, на котором помимо наименования и входящих в его структуру институтов, указал телефон приемной комиссии, адреса страниц в социальных сетях и слоган «Будущее начинается здесь!». Арбитры отметили, что несмотря на расположение конструкции на земельном участке университета, по визуальной доступности для пешеходов, месту установки и размеру баннер предназначался для ознакомления неопределенному кругу лиц, а не только тем, кто находился на университетской территории. А слоган в контексте общей информации был направлен на формирование интереса к вузу с позиции восприятия положительных жизненных перспектив. Размещенная информация свидетельствовала о намерении учреждения выделиться среди иных вузов, то есть являлась рекламой.
А вот в третьем споре, участником которого тоже был университет, судьи вынесли решение в его пользу (Определение ВС РФ от 05.04.2018 № 303-КГ18-2401 по делу № А51-6437/2017). Вуз разместил на своем здании табло, на котором менялась информация. Помимо наименования учреждения, направлений подготовки и номера телефона на табло появлялся слоган «Твой путь к успеху!». Тем не менее арбитры посчитали, что размещенные сведения по своему характеру не были направлены на привлечение внимания новых потребителей к услугам учреждения, в информации отсутствовали элементы, позволяющие сформировать положительное представление о деятельности университета и позитивное отношение к нему, и признали, что требования Закона № 38-ФЗ на эту информацию не распространяются.
Признаки и примеры рекламной конструкции
Согласно ч. 9 ст. 19 Закона № 38-ФЗ рекламная конструкция может устанавливаться и эксплуатироваться только при наличии соответствующего разрешения органа местного самоуправления. Если же конструкция, содержащая некую информацию, будет признана рекламной, но разрешения у организации не окажется, ту привлекут к административной ответственности. Должностному лицу будет грозить штраф в размере от 3 тыс. до 5 тыс. руб., а юридическому лицу – в размере от 500 тыс. до 1 млн руб. (ст. 14.37 КоАП РФ). Таким образом, ошибки в определении характера размещаемой информации и устанавливаемой конструкции могут привести к крупному штрафу.
Определяя, относится ли конструкция к информационной вывеске или рекламе, следует учитывать не только содержание информации, но и все обстоятельства ее размещения. Назовем четыре из них.
1. Соблюдение требований к информационным конструкциям, прописанных в правовых актах органов местного самоуправления. Это может касаться допустимого размера вывески, их количества, содержания и т. п. Вывеску признают рекламной, если она нарушает установленные на муниципальном уровне правила, например, не соответствует утвержденному эскизному проекту (см. Определение ВС РФ от 05.11.2020 № 309-ЭС20-17612 по делу № А60-40401/2019) или больше по размеру, чем установлено местными требованиями (см. Определение ВС РФ от 01.07.2019 № 304-ЭС19-10283 по делу № А45-15953/2017).
2. Наличие на конструкции всех необходимых сведений, обязательных в силу закона (например, предусмотренных Законом № 2300-1). В этом случае вывеска будет информационной.
3. Наличие на конструкции иных, не предусмотренных Законом № 2300-1, сведений, надписей или изображений, которые направлены на привлечение и поддержание внимания к объекту рекламирования. Здесь вывеску признают рекламной.
4. Место расположения конструкции. Информация для потребителей, размещенная непосредственно в месте оказания услуг, не относится к рекламе, а такая конструкция – к рекламной. Другое дело, когда та же самая информация присутствует в ином месте. Скажем, конструкция с наименованием организации, названием товаров (работ, услуг) либо указанием на средства индивидуализации юридического лица установлена на территории, прилегающей к зданию, где осуществляет деятельность организация. Как отмечено в п. 3 Письма № АК/92163/17, подобные установки не относятся к тем, которые расположены в месте нахождения организации, а потому считаются рекламными. Получать в этих случаях разрешение на установку и эксплуатацию конструкции нужно.
А вот если конструкция располагается внутри зданий, строений, сооружений, требования ст. 19 Закона № 38-ФЗ о необходимости получения разрешения не применяются (Письмо ФАС РФ от 03.06.2021 № АК/45295/21 (далее – Письмо № АК/45295/21)). Даже если сведения имеют рекламный характер, под нормы о наружной рекламе они не подпадают.
Приведем примеры отнесения конструкции к рекламной или информационной.
1. Крышная установка с наименованием организации и иной обязательной в силу закона информации. Если учреждение занимает все многоэтажное здание, размещаемые сведения нельзя назвать рекламой, ведь конструкция на крыше оповещает о месте нахождения юридического лица. Но если учреждение занимает лишь часть многоэтажного здания, установка крышной конструкции расценивается как реклама (п. 7 Письма № АК/92163/17). То есть в первом случае разрешение на эксплуатацию конструкции не требуется, а во втором – необходимо.
2. Реклама, размещаемая на здании (его окнах) с помощью краски или наклейки плакатов, пленки. Хотя информация здесь и носит рекламный характер, получать разрешение на установку рекламной конструкции не надо. Здесь нет технического средства стабильного территориального размещения, то есть самой рекламной конструкции (Письмо № АК/45295/21, п. 8 Письма № АК/92163/17). А значит, распространение такой рекламы не подпадает под регулирование ст. 19 Закона № 38-ФЗ.
Отметим, что ФАС неоднократно высказывала мнение о том, что под средствами стабильного территориального размещения понимаются конструкции, прочно (стабильно, стационарно) связанные с объектом недвижимого имущества. Такая связь делает невозможным монтаж или демонтаж конструкции без использования специальных технических средств или устройств (машин, механизмов, инструментов т. п.). Однако есть прецеденты, когда суды все же признавали стабильно закрепленной рекламной конструкцией информацию на самоклеящейся пленке, нанесенной на стекла здания, и подтверждали правомерность штрафа на организацию в размере 250 тыс. руб. (см. Постановление АС СЗО от 22.05.2020 № Ф07-4975/2020 по делу № А56-99644/2019).
3. Выносные штендеры, устанавливаемые около организации. Переносные конструкции выставляются на часть дня на улице (тротуаре) рядом с организацией. Как сказано в п. 8 Письма № АК/92163/17, они тоже не относятся к техническим средствам стабильного территориального размещения и не подпадают под понятие рекламной конструкции.
Нюансов при определении характера той или иной размещенной информации много – на это указывают многочисленные разъяснения официальных органов и разнообразная судебная практика. Но главное правило таково: если конструкция не признается рекламной, разрешение на ее эксплуатацию не требуется, даже когда само сообщение имеет рекламный характер, если же конструкция является рекламной, получить разрешение необходимо (в том числе в случаях, когда сами сведения рекламой не считаются).
ФАС разъяснила в чем разница между вывеской и рекламой
27.12.2017 в Письме № АК/92163/17 Федеральная антимонопольная служба (ФАС) направила разъяснения по вопросам, связанным с разграничением рекламных конструкций и конструкций, носящих информационный характер.
К числу наиболее важных положений данных разъяснений относятся следующие:
Информация, не отвечающая признакам, содержащимся в указанном понятии рекламы, не может быть признана рекламой, на такую информацию, а также на порядок ее размещения, не распространяются положения ФЗ № 38-ФЗ.
Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, к которому направлено внимание и формируется интерес, не признается рекламой.
Системный анализ гражданского законодательства РФ свидетельствует о том, что объектом рекламирования может выступать тот товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.
Рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке, в том числе в случае размещения такой информации на рекламных конструкциях.
В случае размещения на фасаде торгового объекта или магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений (например, бутылка вина, какая-либо техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков, характеристики, цены указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке.
Согласно п. 5 ч. 2 ст. 2 ФЗ № 38-ФЗ указанный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.
Так, информация, содержащая выражения «Добро пожаловать», «Въезд 24 часа» и т.п., размещенная на конструкции, в том числе установленной при въезде или выезде на территорию, занимаемую организацией, в случае если такая информация не содержит названия или характеристик товаров, товарных знаков, иных средств индивидуализации товаров, наименования юридических лиц, не является рекламой, поскольку такая информация не содержит указания на объект рекламирования, соответственно, требования ФЗ № 38-ФЗ на такую информацию не распространяются.
Также не подпадает под понятие рекламы информация, размещаемая на конструкциях-указателях вне места нахождения организации, содержащая сведения о профиле деятельности организации (аптека, ресторан) или ассортименте реализуемых товаров и услуг (хлеб, мебель) и направление движения и расстояние до такой организации, в случае если такая информация не содержит названия или характеристик товаров, товарных знаков, иных средств индивидуализации товаров, наименования юридических лиц.
Информация, обязательная к размещению в силу закона или обычая делового оборота, не признается рекламой.
В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 2 ФЗ № 38-ФЗ данный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.
Кроме того, согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 58 от 08.10.2012 не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.
В соответствии с п. 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37, сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске, в том числе с использованием товарного знака.
Вместе с тем, законодательство, в т.ч. ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» не содержит указания на то, что информация о характеристиках реализуемых товаров, о проводимых организацией акциях и/или скидках или лозунги, слоганы являются обязательными к размещению на вывесках.
К таким конструкциям относятся стелы, пилоны, флагштоки (флаги), стойки, содержащие, в том числе название торгового центра, названия расположенных в торговом центре магазинов и т.д., поскольку такие конструкции размещаются не в месте нахождения организации (не на здании торгового центра, автосалона).
Информация, содержащая информационно-справочные сведения, не признается рекламой.
Цель данного носителя информации заключается в обеспечении быстрого оперативного поиска потребителем этого места, но не в формировании интереса, привлечении внимания к конкретной организации и продаваемым ей товарам
Соответственно, на указанные конструкции с изображением в виде креста, положения ФЗ № 38-ФЗ не распространяются.
При оценке информации на предмет ее отнесения к вывеске или рекламе необходимо руководствоваться как содержанием такой информации, так и всеми обстоятельствами ее размещения.
При решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей в силу закона или обычая делового оборота информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании.
Если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте входа в организацию или месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.
Так, если организация занимает все многоэтажное здание, то размещение крышной установки с информацией о ее наименовании, а также иной обязательной в силу закона информации, не может рассматриваться как реклама данной организации, поскольку такая информация направлена на информирование о месте нахождения данного юридического лица. Однако если организация занимает лишь часть многоэтажного здания, то размещение крышной конструкции рассматривается как реклама данной организации.
Реклама, распространяющаяся не на технических средствах стабильного территориального размещения, не относится к распространяющейся на рекламных конструкциях.
Согласно ч. 1 ст. 19 ФЗ № 38-ФЗ к рекламным конструкциям относятся щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, проекционное и иное предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности оборудование, воздушные шары, аэростаты и иные технические средства стабильного территориального размещения, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта.
Соответственно, ст. 19 ФЗ № 38-ФЗ определяет порядок размещения не любой наружной рекламы, а распространяемой с помощью рекламных конструкций, то есть с использованием технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта.
В случае размещения рекламы на здании с помощью краски или наклейки плакатов, пленки в том числе на внутренних или внешних окнах, отсутствуют технические средства стабильного территориального размещения, соответственно, распространение такой рекламы не подпадает под регулирование ст. 19 ФЗ № 38-ФЗ.
Кроме того, к техническим средствам стабильного территориального размещения не относятся выносные штендеры, поскольку они являются переносными конструкциями, устанавливаемыми чаще всего на часть дня на улице (тротуаре) рядом с определенной организацией. Такие штендеры не подпадают под понятие рекламной конструкции, закрепленное в ст. 19 ФЗ № 38-ФЗ и на их установку не распространяются требования указанной нормы, в частности положение о получении разрешения органа местного самоуправления на его размещение.
Органы местного самоуправления вправе устанавливать порядок размещения конструкций, не подпадающих под понятие рекламных конструкций.
П. 19 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее – ФЗ № 131-ФЗ) к вопросам местного значения отнесено утверждение правил благоустройства территории поселения, устанавливающих в том числе требования по содержанию зданий (включая жилые дома), сооружений и земельных участков, на которых они расположены, к внешнему виду фасадов и ограждений соответствующих зданий и сооружений, перечень работ по благоустройству и периодичность их выполнения; установление порядка участия собственников зданий (помещений в них) и сооружений в благоустройстве прилегающих территорий; организация благоустройства территории поселения (включая освещение улиц, озеленение территории, установку указателей с наименованиями улиц и номерами домов, размещение и содержание малых архитектурных форм), а также использования, охраны, защиты, воспроизводства городских лесов, лесов особо охраняемых природных территорий, расположенных в границах населенных пунктов поселения.
Таким образом, орган местного самоуправления в рамках полномочий, предоставленных ему ФЗ № 131-ФЗ, вправе определять порядок и возможность размещения конструкций, не подпадающих под понятие рекламных конструкций, указанное в ст. 19 ФЗ № 38-ФЗ, на фасадах зданий, строений, сооружений и вне их, исходя из их размеров, типов и видов конструкций, их количества, в соответствующем нормативном акте.
Для справки
Требования к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины установлены ст. 24 ФЗ № 38-ФЗ. Положения указанной статьи содержат как специальные требования к способам и формам распространения такой рекламы, так и к содержанию такой рекламы.
Напоминаем
Согласно ч. 5 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях в настоящее время за нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок предусмотрена административная ответственность в виде наложения административного штрафа в следующих размерах:
